El “boom” del derecho administrativo en el Perú

13 julio, 2017
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Por: José Luis Sardón*

En los últimos veinte años, el Perú ha experimentado un “boom” de derecho administrativo.  Las privatizaciones y demás reformas estructurales de su economía han ido acompañadas de una explosión de regulaciones sectoriales en sus diferentes ámbitos —especialmente, en las finanzas y los servicios públicos. Estas regulaciones provienen tanto de los ministerios, como de los organismos reguladores especializados.

Es importante estar alertas a las consecuencias que puede tener este fenómeno jurídico.  Debemos recordar que, como advirtió el economista austríaco Friedrich A. Hayek, la proliferación de regulaciones puede debilitar el Estado de Derecho, puesto que una normativa excesivamente compleja puede tornar impredecible el comportamiento de la administración pública. Una sociedad libre requiere normas simples, como señaló más recientemente Richard A. Epstein.

El “boom” del derecho administrativo es un fenómeno que ha ocurrido antes en otras latitudes.  Las advertencias de Hayek fueron escritas hacia 1960, en el contexto de lo que ocurría en los Estados Unidos y Europa quince años después del final de la Segunda Guerra Mundial.  Aunque no fueron hacia el socialismo, dichos países experimentaron una creciente intromisión estatal en la economía, a través de sendas proliferaciones de regulación en esta materia.

El ordenamiento jurídico peruano cuenta con normas para evitar que la proliferación de regulaciones afecte la vigencia del Estado de Derecho.  La principal de éstas es el principio de legalidad, según el cual “las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (numeral 1.1 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444).
Existen dos vías para exigir que el principio de legalidad sea respetado por la administración pública. La primera es la acción popular, establecida en el numeral 5 del artículo 200 de la Constitución, que puede plantearse ante el Poder Judicial.  La segunda es la denuncia para la eliminación de barreras burocráticas que puede interponerse ante el Indecopi, según lo establecido por el artículo 26BIS del Decreto Ley 25868.

Los alcances de una y otra vías, sin embargo, son muy distintos.  Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 00014-2009-PI/TC, la acción popular puede expulsar del ordenamiento jurídico a la regulación que viola el principio de legalidad.  En cambio, la denuncia planteada ante el Indecopi, y que es declarada fundada por éste, sólo puede disponer la inaplicación de la regulación ilegal al denunciante.

En las acciones por barreras burocráticas que el Indecopi inicia de oficio, el desenlace es diferente.  Si la entidad de la administración pública no deroga la norma ilegal, el Indecopi puede presentar una acción popular.  Si la norma está contenida en una ordenanza regional o local, el Indecopi corre traslado a la Defensoría del Pueblo para que evalúe plantear una acción de inconstitucionalidad.  El récord que se tiene al respecto, sin embargo, no es muy alentador.

En todo caso, el menor alcance de las facultades del Indecopi deriva del hecho de que éste es, a fin de cuentas, un organismo de la propia administración pública —susceptible, por tanto, de utilización política.  Si este organismo tuviera el mismo alcance que la del Poder Judicial, se estaría seguramente violando el principio de separación de poderes, que constituye uno de los aspectos fundamentales de la estructura de un Estado democrático.

En la sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, sin embargo, se ha reconocido la constitucionalidad de las facultades del Indecopi respecto de las ordenanzas regionales y municipales. En esencia, lo que dicha resolución afirma es que los gobiernos sub-nacionales tienen autonomía dentro de la ley.  El Perú es un Estado unitario en el cual dichos gobiernos sólo pueden hacer aquello que la ley les permite.

Finalmente, consideramos que el “boom” del derecho administrativo supone, por todo lo señalado, un apasionante desafío para la nueva generación de hombres y mujeres de derecho peruanos, que estén comprometidos con la afirmación del Estado de Derecho y, particularmente, con la libertad económica.  Ésta es reconocida y protegida no sólo por el capítulo I del título III de la Constitución —que tanto irrita a los estatistas de entonces y de todavía— sino también por los Decretos Legislativos 668 y 757, acaso las mejores leyes que se hayan promulgado jamás en el Perú.

* Miembro del Tribunal Constitucional

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