Arbitraje es una herramienta para resolver conflictos

25 julio, 2017
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Lawyer conversó con destacadas figuras del mundo arbitral peruano en el marco del evento III Congreso Peruano Internacional de Arbitraje, donde coinciden que el arbitraje es una herramienta cada vez más cercana para resolver conflictos en el Perú.

¿Por qué realizar una conferencia internacional sobre arbitraje? cuáles son los resultados que se esperaban obtener y qué se ha logrado?

Fernando Cantuarias

El arbitraje es una realidad en el Perú. Echó raíces en nuestra tierra como método de solución de controversias de orden patrimonial. Su uso se ha extendido cada día más. Dado que tenemos una nueva ley de avanzada y muchos arbitrajes en Lima y a nivel nacional, el Perú no puede dejar de abrirse al conocimiento que sobre esta materia se desarrolla en otras latitudes.

Fernando Cantuarias

Nuestra ley sigue la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), lo que justifica que estemos al día de los avances que se están logrando en otras partes del mundo para conocer mejor sobre instituciones, técnicas y doctrinas arbitrales.

Pero lo más interesante es que los árbitros peruanos ya tenemos aportes que hacer en esta materia, gracias al enorme crecimiento del arbitraje en el Perú. Entonces se preguntará ¿qué se ha logrado entonces con el III Congreso? Creo que su éxito ha radicado en que la comunidad arbitral peruana ha comprobado que frente a lo mucho que podemos recibir de las personalidades de prestigio internacional que fueron invitadas a participar, los árbitros peruanos también tenemos lo nuestro y muy valioso que aportar.

¿Cuál es la importancia de los eventos de arbitraje que se organizan en los últimos tiempos, por ejemplo el “III Congreso Peruano Internacional de Arbitraje”?

Paolo del Águila

Creo que buena parte del desarrollo que el arbitraje ha tenido en nuestro país en los últimos años, responde al decidido trabajo de difusión que diversas instituciones vienen haciendo acerca de las bondades de este sistema de resolución de controversias.
De esa forma, se ha logrado capacitar a diversos profesionales en asuntos arbitrales, además de mostrar a empresas y empresarios que el arbitraje no es una herramienta de élite, dirigida solo a la gran empresa, sino un instrumento valioso al alcance de todos, sin importar nombres, tamaños o actividad económica que realicen.

Paolo del Aguila

Justamente, el “III Congreso Peruano Internacional de Arbitraje” es prueba de ello. En una alianza estratégica, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y la Revista Peruana de Arbitraje unieron esfuerzos para ofrecer un evento a la altura de cualquier congreso internacional de las más importantes plazas arbitrales del mundo. Con la participación de más de 40 expositores extranjeros y nacionales de primer nivel, la asistencia de 250 personas y el tratamiento prolijo de materias de interés actual (como el arbitraje de inversión y la aplicación de la nueva Ley Peruana de Arbitraje) este evento ha marcado un derrotero en la difusión de la “cultura arbitral”. Esa es una línea de trabajo que ambas instituciones –Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y Revista Peruana de Arbitraje– deseamos continuar.

¿Cuáles son los nuevos retos que debe enfrentar el arbitraje internacional?

Carlos Soto

Considero que los principales son dos. El primero está relacionado con el crecimiento exponencial del comercio y las inversiones, que a su vez han generado un aumento, sin precedentes, del número de casos arbitrales. Ambos elementos, sin duda, han presionado sin duda en la calidad y rapidez de los arbitrajes. El segundo es la existencia de cada vez más sedes potencialmente interesantes para arbitrar, gracias a la dación de modernas leyes de arbitraje (como es el caso del Perú), que lleva al reto de “democratizar”, por así decirlo, la actividad arbitral fuera de sedes clásicas (París, Ginebra, Nueva York, etc).

¿Qué ventajas y desventajas destacaría en el arbitraje como mecanismo para la resolución de conflictos comerciales internacionales?

Cuando uno celebra un contrato comercial internacional, lo primero que busca en materia de solución de controversias es la neutralidad del juzgador. Difícilmente uno encuentra neutralidad en el Poder Judicial de la otra parte de la transacción.

Carlos Soto Coaguila

En cambio, si se accede a la indispensable neutralidad cuando uno se somete al arbitraje, razón por la cual cada vez más se afirma que un contrato comercial internacional que no contenga una cláusula de sometimiento a arbitraje es un contrato incompleto.

Ante esta situación, difícilmente se puede hablar de “desventajas”, cuando, en este ámbito, el arbitraje resulta ser la vía idónea de resolución de disputas.

¿Es el arbitraje internacional el mejor mecanismo desde el punto de vista económico?

No hay duda de ello. Cuando uno somete al Poder Judicial un conflicto con la otra parte de la transacción comercial, necesariamente se somete a un sistema judicial que no le es familiar, con leyes procesales desconocidas, teniendo que contratar a abogados locales que no son los suyos e, inclusive, en otro idioma. Todos estos son costos de transacción significativos para las partes.

En cambio, cuando uno se somete a un arbitraje internacional en una sede idónea (como puede ser la peruana), estos costos de transacción se minimizan, porque las reglas arbitrales son comunes para ambos lados en disputa, los abogados son propios y en el idioma que corresponda a cada parte.

Por otro lado, el acceso al arbitraje permite internalizar los costos a las partes. Explico: cuando uno litiga ante el Poder Judicial, los costos (tasas) que uno paga no cubren ni lejanamente los costos de la justicia. En consecuencia, la sociedad toda termina subsidiando el costo de la justicia, muchas veces a empresas (bancos, entidades financieras, etc). En cambio, cuando estas entidades recurren al arbitraje, ellas terminan internalizando sus costos, lo que resulta más que conveniente para cualquier sociedad.

¿Cuáles fueron las expectativas de los diferentes participantes extranjeros con respecto al seminario realizado?

Paolo del Águila

Considero que fueron de dos tipos: una interna, referida al nivel de organización y calidad del “III Congreso Internacional Peruano de Arbitraje”; y la otra externa, respecto a cómo se lleva o trata el arbitraje en el Perú.

En ambas situaciones, pienso que las expectativas se vieron colmadas. Por un lado, los organizadores nos preocupamos por brindar un programa y logística de muy alto nivel; y por otro, cuidamos de ofrecer a los participantes extranjeros toda la información y facilidades relativas al sistema arbitral peruano. De hecho, si algo caracterizó al “III Congreso Internacional Peruano de Arbitraje” fue la participación de un elevado número de extranjeros en calidad de asistentes, de diferentes países como Argentina, Ecuador, Venezuela, Colombia, Costa Rica y Estados Unidos.

¿Existen normas que recojan la doctrina y el desarrollo del pensamiento arbitral? ¿Hacen falta normas al respecto?

Alfredo Bullard

Como señalan mis colegas, el Perú cuenta con una legislación moderna de arbitraje. Y ello no solo lo decimos los peruanos, sino también los árbitros extranjeros, quienes han expresado su admiración por la actividad arbitral en el Perú y el contenido del Decreto Legislativo Nº 1071, que recoge las modificaciones a la Ley Modelo de UNCITRAL del 2006 y las tendencias que recogen las modernas leyes arbitrales de España, Suiza, Alemania, Inglaterra, Suecia, etc.

Alfredo Bullard

Es conveniente recordar que el desarrollo del arbitraje en el Perú se inicia con la antigua Ley General de Arbitraje de 1996 (Ley 26572). Durante los 12 años de vigencia de la Ley 26572, el arbitraje ha ido creciendo en el Perú, prueba de ello son los más de 1,500 procesos arbitrales administrados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, y desde luego, sin contar los arbitrajes de los demás centros dedicados a esta materia y los arbitrajes ad hoc, que según se comenta, por cada arbitraje institucional, hay tres arbitrajes ad hoc.

A la novísima legislación, se suman importantes obras jurídicas que recogen la doctrina y el pensamiento arbitral peruano, como el libro de Fernando Cantuarias “Arbitraje comercial y de las inversiones” (Fondo Editorial de la UPC), la colección jurídica “Arbitraje comercial y arbitraje de inversión”, tomo 1 y 2 (Instituto Peruano de Arbitraje), y, por supuesto, los ocho números de la Revista Peruana de Arbitraje (Ediciones Magna).

¿Cuáles son las novedades y beneficios de la Nueva Ley de Arbitraje?

Entre las novedades de la nueva Ley de Arbitraje podemos destacar la adopción de la tesis monista, que regula de manera unitaria el arbitraje nacional e internacional; así como el tema de la prelación de las reglas aplicables a las actuaciones arbitrales: el acuerdo de las partes, el reglamento arbitral o las reglas que considere apropiadas el tribunal arbitral. Otro punto a destacar es la extensión del convenio arbitral hacia los no signatarios y la mayor precisión del principio kompetenz-kompetenz a fin de salvaguardar el carácter autónomo del arbitraje y del tribunal arbitral para dirimir los diversos cuestionamientos que se susciten al interior del proceso. Además, tenemos la restricción de la intervención del Poder Judicial al recurso de anulación de laudo, ex post de las actuaciones arbitrales y la facultad implícita del gerente general.

¿Son las únicas?

Bueno, además tenemos que para ser árbitro, en el arbitraje internacional no se requiere ser abogado y en el arbitraje doméstico, cuando se solicite la calidad de abogado, no se requiere pertenecer a ninguna asociación o gremio de abogados nacional o internacional. Otro tema importante es el otorgamiento de facultades a las cámaras de comercio para la designación de árbitros, en ausencia de acuerdo de las partes,y la potestad para resolver en forma residual las recusaciones arbitrales. Además, no nos podemos olvidar de la eliminación de la formalidad ad solemnitatem exigida al convenio arbitral, ahora basta probar el consentimiento de las partes. Desde luego, estas no son las únicas novedades que nos trae la nueva Ley de Arbitraje.

¿Qué requisitos deben reunir los árbitros para resolver las controversias?

En la praxis arbitral, se afirma que el arbitraje vale lo que valen los árbitros, pues su capacidad profesional e idoneidad moral son de suma importancia en el desarrollo del arbitraje. En consecuencia, ellos están llamados a actuar con absoluta independencia e imparcialidad en el desempeño de sus funciones, a fin de que el procedimiento arbitral sea fiel reflejo de sus virtudes.

La independencia solo podrá ser apreciable a partir de las relaciones del árbitro con las partes, mientras que la imparcialidad se refiere a la actitud o estado mental del árbitro frente a la controversia que se le plantea.

Sin embargo, la Ley de Arbitraje impone a los árbitros dos importantes deberes: el deber de declaración y el deber de revelación. Con el primero, los árbitros deben manifestar que tienen pleno conocimiento de la Ley Arbitral y que no tienen ningún impedimento para arbitrar en el conflicto que se somete a su consideración. Mientras que con el deber de revelación, los árbitros deben manifestar todos los hechos o circunstancias que pudieran dar lugar a una futura recusación, como por ejemplo, la relación de parentesco o dependencia que pudieran tener con alguna de las partes, tener litigios pendientes o haber sido abogado o apoderado de alguna de las partes, ostentar determinados cargos públicos, o la existencia de circunstancias que pudieran originar dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia.

Téngase presente que la aceptación del cargo por los árbitros otorga el derecho a las partes para exigirles el cumplimiento del encargo dentro del plazo establecido, bajo pena de responder por los daños y perjuicios que pudieran ocasionar por su demora o por el incumplimiento de sus obligaciones.

En la actualidad, ¿se deberían pensar con mayor profundidad las cláusulas arbitrales?

El éxito del arbitraje dependerá de la correcta estipulación del convenio arbitral y de la participación de árbitros capaces y honestos. Por lo tanto, un acuerdo arbitral defectuoso obstaculizará el normal desarrollo del procedimiento arbitral.
Las bondades que proporciona el arbitraje pueden verse seriamente mermadas por la presencia de las denominadas “cláusulas arbitrales patológicas”, que no son otras que aquellas que adolecen de defectos que, a la postre, van a constituir rémoras –cuando no dificultades mayores– en el proceso arbitral. Así, es patológica la cláusula que posee un contenido ambiguo o de ardua comprensión, expresado en deficiencias de redacción o acuerdo de las partes y, debido a ello, impide que el procedimiento arbitral se desarrolle con normalidad. Un ejemplo es aquellas que designan centros de arbitraje o reglamentos arbitrales inexistentes.

¿A qué se debe la existencia de estas cláusulas?

En nuestra opinión, la mala práctica de incorporar estas cláusulas obedece a la arraigada costumbre de “copiar” convenios arbitrales de otros contratos y “pegarlos” en los propios y, a la falta de análisis y reflexión de las partes al momento de estipularlas. En el derecho anglosajón, estas cláusulas son conocidas como “midnight clauses” (cláusulas de medianoche), en alusión a la manera apresurada y hasta precipitada como se redactan e incluyen en los contratos. Como consejo profesional, es importante tener siempre en cuenta que debemos ser cuidadosos al pactar cláusulas arbitrales, pues de su correcta estipulación dependerá el adecuado desarrollo del procedimiento arbitral.

¿Cuál es la diferencia entre los contratos y posteriores arbitrajes que se tiene con el Estado y con privados?

Paolo del Águila

Lo primero que debo mencionar es la apuesta positiva que el Estado ha hecho para dirimir sus controversias, obligatoriamente, a través del arbitraje. Le doy un dato importante: en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, hace cinco años, los arbitrajes con participación del Estado eran contados; en cambio, a la fecha, los arbitrajes con el Estado representan el 30% del total de arbitrajes administrados por el Centro. Creo que ese indicador habla por sí solo.

Por otro lado, en el caso de los arbitrajes privados, notamos una mayor técnica y especialización. Hace cinco años, por ejemplo, muchos abogados y partes tendían a “judicializar” el arbitraje, dado que se le entendía como un “hermano” del proceso judicial, por lo que seguían los conceptos, categorías y modos de tramitar de este último. Ahora, en cambio, se observa un mayor entendimiento del arbitraje como un sistema de “justicia privada” con una identidad y reglas de juego propias. No obstante ello, aún queda mucho por trabajar en esa materia, así como en la mejora de las cláusulas arbitrales que se redactan en los contratos, muchas de las cuales presentan errores conceptuales o patologías que pueden restar eficacia ulterior al arbitraje.

¿Cuál cree que es la labor del Poder Judicial para la cabal puesta en vigencia de esta nueva Ley de Arbitraje?

La labor del Poder Judicial es vital para el buen funcionamiento del arbitraje en el Perú. La nueva Ley Peruana de Arbitraje tiene el enorme acierto de establecer con claridad la competencia en la colaboración y control judicial, la cual no se limita a la revisión ex post de los laudos vía el recurso de anulación, sino también a otras acciones, como el otorgamiento de medidas cautelares o el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

Considero que es inexacto ver al arbitraje como un competidor del Poder Judicial; todo lo contrario, este último desempeña una función complementaria que dota de seguridad y de mayor eficacia al arbitraje en su objetivo último de administrar justicia.

En general –y esto es justo reconocerlo– el comportamiento de los juzgados y cortes de justicia ha sido de mucho respeto y colaboración con el fuero arbitral, lo que coadyuva con la consolidación de la “justicia privada” en nuestro país.

¿Qué opina sobre el papel del Estado peruano en los temas de arbitraje?

Alfredo Bullard

Por autorización constitucional y legal, así como por la práctica que ha venido desarrollando en los últimos 15 años, el Estado peruano tiene una enorme apertura al arbitraje para resolver las controversias contractuales y patrimoniales. Una de las razones del crecimiento del arbitraje en el Perú es justamente la presencia de las partes estatales en la contratación de bienes y servicios en el marco de la Oficina de Supervisión de la Contratación Estatal (OSCE, antes conocida como Consucode), así como de los contratos de concesión o los convenios de estabilidad jurídica. Más aún, en los últimos años se viene notando un fuerte interés de los funcionarios del Estado en especializarse en materia arbitral y aprender a distinguir la forma de conducirse en arbitrajes de la que tradicionalmente ha correspondido a la litigación ordinaria ante el Poder Judicial, lo que me parece muy positivo.
Quedan, sin embargo, muchos temas por resolver y quiero señalar solamente dos importantes que todavía los funcionarios y abogados del Estado se resisten a (o tal vez no tienen las herramientas para) llegar a soluciones conciliatorias propiciadas por los tribunales arbitrales. Esto es una lástima, pues obliga a menudo a que se llegue hasta el laudo que pone fin a la controversia cuando, antes, pudo haberse conciliado bajo los auspicios de los árbitros. Esto no solamente implica perder tiempo y recursos, sino contabilizar a la parte estatal como perdedora del arbitraje, cuando el tema pudo haberse arreglado amistosamente con el apoyo del tribunal arbitral sin ganador y perdedor. El otro tema por resolver es que la apertura que el Estado pone de manifiesto para arbitrar no se refleja al momento de ejecutar los laudos contra el Estado. Se sabe que hay muchas dificultades, como las que tienen también quienes han obtenido sentencias contra el Estado, que es casi imposible cobrarle a las partes estatales y que los procedimientos actuales obligan a esperar una cola presupuestaria que torna ineficaz la solución. Esto tiene que resolverse pues, en definitiva, el arbitraje busca resolver controversias de manera eficaz y esto último supone que los laudos son ejecutables por igual en contra de los particulares como en contra de partes estatales.

Por último, ¿cuál es su opinión sobre el problema de la justicia en el Perú, hay forma de resolverlo?

Difícil entrar a un tema tan profundo en este breve diálogo. Déjeme solamente decirle que la reforma de la justicia ha tenido avances, se profundizará enormemente con la aplicación del Código Procesal Penal, pero nos queda aún mucha tela que cortar en esta materia en la que el tema presupuestal, de recursos para el Sistema de Justicia, no puede soslayarse. No existe entonces una varita mágica para resolver este tema, pero sí creo que se está avanzando en el arbitraje e inevitablemente descongestionaremos los juzgados en asuntos patrimoniales como viene ocurriendo. No es falso afirmar, entonces, que el arbitraje debe ser visto como el esfuerzo de la justicia privada por contribuir a descargar la presión en el Poder Judicial y favorecer una mejor justicia en el Perú.

Actualmente hay una saturación de la justicia. Los jueces tienen un promedio alto de sentencias anuales y en muchos casos se trata de procesos que podrían solventarse mediante un acto de arbitraje. ¿Considera que falta todavía cultura del arbitraje en nuestro país?

No soy tan pesimista. Estamos avanzando a pasos agigantados en la creación de una cultura arbitral en el Perú. Buen reflejo de ello es la capacidad de legislar sobre la materia, a través de la nueva Ley de Arbitraje (D. Leg. 1071), que es la más avanzada y sofisticada del mundo, como quedó claramente definido en la conferencia regional de la Cámara de Comercio Internacional de París realizada en Miami (Estados Unidos), en noviembre pasado, y queda confirmado en cuanto evento arbitral internacional he asistido en el último tiempo, incluyendo la Conferencia de la Internacional Bar Association, realizada también el año pasado en Buenos Aires.
Cada día tenemos una comunidad de árbitros más conocedora, con acceso a cursos, congresos y eventos en los que participa en el Perú con lo más raleado del arbitraje internacional. Los jueces vienen entendiendo mejor el arbitraje y en general las amenazas de frustrarlo, por no respetar la autonomía de las partes a través de la justicia privada que significa el arbitraje, me parece que se van disipando pues el número de laudos anulados por el Poder Judicial es muy reducido.

Evidentemente, no debemos sentarnos sobre nuestros laureles. Hay que avanzar en difundir y promover la cultura arbitral en los círculos del Estado, ensanchar el diálogo con los jueces, promover diplomas de calidad y fortalecer los que están en marcha, así como incorporar a los jóvenes al mundo arbitral. En esto último sí estamos en pañales en el Perú.

¿En qué situación se encuentra nuestro país en el panorama internacional del arbitraje?

Fernando Cantuarias

El Perú, desde 1996, con la aprobación de la Ley General de Arbitraje, se colocó a la vanguardia del arbitraje en América Latina. Hoy, con la reciente aprobación de la Ley de Arbitraje de 2008 (considerada por muchos expertos internacionales como una de las mejores del planeta), y con la cada vez más creciente actividad arbitral, el Perú potencialmente se puede convertir en muy poco tiempo en una –sino la principal– sede de arbitrajes internacionales del continente americano.

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