¿Es el lavado de activos un delito autónomo?

13 septiembre, 2017
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Por: José Antonio Caro John*

El diseño normativo de la ley penal vigente contra el lavado de activos (Decreto Legislativo N°1106) pone de manifiesto que el objetivo de la persecución penal tiene como meta descubrir las ganancias ilegales generadas por un delito precedente a fin de incautarlas y decomisarlas. La propia redacción de la referida ley, tanto en los actos de conversión y transferencia (art. 1), como en los actos de ocultamiento y tenencia (art. 2), tiene como verbo rector a la acción de “dificultar”. En ambos supuestos delictivos la acción consiste en “dificultar la identificación del origen ilícito” del bien, y “dificultar su incautación y decomiso”. ¿Qué es lo que en el fondo se pretende proteger mediante esta norma? El legislador ha considerado que no es suficiente castigar el delito precedente generador de la ganancia ilícita, sino que además debe atacarse por separado la posibilidad del disfrute impune de tales ganancias ilegales.

Por ejemplo: no basta con enviar al extorsionador a la cárcel por cometer el delito de extorsión, sino también debe responder penalmente por lavado de activos, él mismo o quienes colaboran con él convirtiendo, transfiriendo u ocultando las ganancias ilegales obtenidas mediante la extorsión para sustraerlas de las acciones de la justicia orientadas a su pronta identificación, incautación y decomiso. Con esto, el objeto de protección está puesto en las expectativas normativas de la sociedad respecto a la organización estatal competente para aplicar las medidas de incautación y decomiso de las ganancias generadas por un delito precedente.

El castigo del lavado de activos se orienta así a la protección del sistema de administración de justicia. El cual se ve afectado con las diversas maniobras empleadas por el lavador de poner obstáculos, de estorbar, de dificultar y hacer difícil la identificación de las ganancias ilícitas, dejándolas a salvo de las acciones judiciales encaminadas a su incautación y decomiso. La ley penal no hace más que plasmar la pretensión del Estado de confiscar los bienes obtenidos mediante un delito precedente, toda vez que todo dinero sucio debe ser incautado y decomisado por el Estado.

Con la sanción de las conductas que impiden o dificultan el correcto funcionamiento de los órganos de persecución penal contra las ganancias ilegales, el lavado de activos muestra una semejanza con el delito de encubrimiento. De esta forma, la protección de la administración de justicia se muestra más evidente en su función de eliminar los efectos del delito precedente.

El Estado deposita en la administración de justicia la competencia para privar a los autores y partícipes de los beneficios de su delito precedente. De esta forma se busaca evitar la posibilidad de su ocultamiento e incluso reintroducción en el sistema hasta adquirir una indiscutible apariencia de legalidad como suele ocurrir, por ejemplo, en las acciones de lavado en cadena a través de la compra venta de propiedades inmuebles donde el último comprador de la cadena suele intervenir con una construida buena fe. Lo cual hace casi imposible las acciones de incautación y decomiso sobre los efectos derivados del originario delito precedente.

En este escenario, se debe hacer un lado el equívoco de pensar que mediante la ley penal contra el lavado de activos se protege el sistema económico. Para empezar, en ninguna parte del tenor literal de la norma se visualiza algún indicio de que el sistema económico podría ocupar el núcleo de protección. Pero, si el sistema económico en alguna forma recibiera las afectaciones del lavado de activos, no por ello dicho sistema constituye el objeto de protección de la norma penal.

En clave netamente económica el lavado de activos incluso trae beneficios al sistema económico: inversiones en obras de construcción que generan empleos de trabajo, el pago de impuestos al Estado, etc. De allí, que la doctrina especializada resalte que, en todo caso, el sistema económico sólo se podría ver afectado cuando el lavado es de inmensas cantidades de dinero. Que a un procesado le descubran un desbalance patrimonial de tres mil nuevos soles, ¿ese monto afecta la economía de un país? La protección del sistema económico es a lo mejor indirecta o latente, porque puede que se vinculen al castigo del lavado de activos la esperanza o el querer salvaguardar el sistema económico. Sin embargo, esta función puede que ocurra, o puede que no. Con independencia de las cuestiones latentes, la imposición de la pena posibilita manifiestamente la autocomprobación de la administración de justicia en su tarea de eliminar los efectos del delito.

Entonces, como una figura delictiva orientada a la incautación y decomiso de las ganancias ilegales generadas por un delito precedente, el delito de lavado de activos deja de existir si no cuenta antes con un delito precedente donde se origina la ganancia ilícita que el lavador luego pretende sustraer a las acciones de identificación, incautación y decomiso. Esta constatación echa a un lado un lado el falso mito de un sector de la doctrina que, tras interpretar la ley penal vigente, sostiene que el delito de lavado de activos es autónomo y que no necesita en modo alguno de un delito precedente. Claramente, se cae en el error de anteponer la propia interpretación al  contenido de la ley penal misma. El art. 10 del Decreto Legislativo N° 1106 no prescinde del delito precedente, sólo fija una regla procesal para el inicio de una investigación por lavado de activos. Si el delito de lavado de activos fuese autónomo, entonces ya no sería necesaria ninguna referencia a la actividad ilícita previa. Bastaría que el ciudadano presente un desbalance patrimonial sin importar de dónde procede el dinero para imponerle una condena como autor de lavado de activos. Aun cuando no tenga antecedente penal alguno, aun cuando no haya cometido delito precedente alguno, se le haría culpable. El lavado de activos se convertiría de este modo en un puro delito de sospecha, de un delito de enriquecimiento ilícito de particulares que no existe como figura delictiva en el Código penal.

Sin embargo, el delito precedente es un elemento normativo del tipo objetivo de  lavado de activos que se debe tomar en cuenta para dar inicio a una investigación, y, con mayor razón, para imponerse una condena por lavado de activos. El propio Acuerdo Plenario N° 003-2010/CJ-116 así lo plasma: “El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal ─como tal debe ser abarcado por el dolo─ y su prueba condición asimismo de tipicidad” (F.J. 32).

El lavado de activos es un delito conexo que requiere para su configuración típica de la existencia previa de otro delito para poder ser consumado. Para ser más precisos: el delito de lavado de activos es un ilícito penal conexo en el plano sustantivo, la supuesta autonomía atribuida a su configuración sólo opera en el ámbito procesal. La autonomía procesal de este delito posibilita al fiscal o al juez penal que al interior de la investigación y del proceso penal puedan acreditar el origen ilícito de los bienes sin necesidad de que exista un proceso penal paralelo en el que se esté discutiendo el delito precedente.

No obstante, esta autonomía procesal tiene un límite claro: si se encuentra en trámite una investigación o procesamiento paralelo por el delito precedente, entonces para la sentencia por lavado de activos se deberá esperar al pronunciamiento que recaiga sobre el ilícito penal precedente. Por el contrario, si se ha absuelto a la persona por el delito anterior, entonces también deberá absolvérsela del delito de lavado de activos. Claramente, la absolución del delito precedente trae como efecto la presunción de legalidad de los mismos activos que son materia de investigación por lavado de activos.

*Prof. Dr. y socio de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

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