Lavado de activos: alcances del Pleno Casatorio de la Corte Suprema

4 noviembre, 2017
172 Vistas

Por: Juan José Díaz Campos*

El 25 de octubre se publicó la “Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433” emitida por los jueces de las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema reunidos en Pleno Jurisdiccional, que resolvió las contradicciones originadas por la sentencia casatoria 92-2017/Arequipa, dejando sin efecto su carácter vinculante, pues negaba la autonomía del delito de lavado de activos que contempla el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106, modificado por el Decreto Legislativo 1249 (en adelante el Decreto Legislativo) y contradecía sentencias anteriores de la Corte Suprema. Los criterios fijados por el Pleno Casatorio tienen carácter vinculante y deben ser invocados por los jueces de todas las instancias.

El elemento objetivo de este delito comprende los activos de origen ilícito. Las fuentes ilícitas más comunes son el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el proxenetismo, la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes. Pero, en general pueden constituir fuentes ilícitas aquellas actividades criminales con capacidad de generar ganancias ilícitas. El elemento subjetivo es el conocimiento del origen ilícito de los activos o, al menos, presumido por el autor del delito de lavado de activos. No es necesario que las actividades ilícitas que produjeron los activos estén sometidas a investigación, a proceso judicial o hayan sido objeto de condena. El Decreto Legislativo (artículo 10) recoge estos elementos, sin aludir a la gravedad de la actividad criminal precedente. Basta acreditar la actividad criminal que dio origen al bien materia de lavado de modo genérico.

La sentencia casatoria 92-2017/Arequipa contradijo estos criterios. Desconoció la autonomía del delito de lavado de activos, al considerar el delito previo como parte de la tipificación del delito de lavado de activos; de esta forma señala que, siendo el delito fuente un elemento normativo del tipo objetivo del lavado de activos, la imputación debe comprender mínimamente el hecho o suceso fáctico que generan las ganancias ilegales, el lugar tiempo y espacio en que ocurría todo ello para garantizar el principio de imputación necesaria y el derecho de defensa del imputado. Señaló que si solo se hace referencia al nomen iuris sin precisar ningún dato adicional, no habrá delito fuente y en consecuencia faltará un elemento normativo del tipo objetivo, deviniendo la conducta imputada en atípica. Según esta sentencia, que tuvo carácter vinculante, para incluir un determinado delito como delito fuente en la cláusula abierta o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, se debía tener en consideración: (i) la descripción del suceso fáctico ocurrido en un tiempo y lugar determinado, mencionando su presunto autor o partícipe, (ii) el conocimiento o presunción de conocimiento del agente sobre dicho delito previo, (iii) su capacidad para generar ganancias ilegales y (iv) la gravedad del delito en atención a la pena prevista en el tipo penal, los mismos que serán materia de una motivación cualificada. Estos criterios establecían las bases para dejar impunes muchos casos de delitos de lavado de activos.

En contra de esta postura, existían resoluciones judiciales anteriores, como el recurso de nulidad 2868-2014/LIMA y la ejecutoria suprema recaída en el recurso de nulidad 4003-2011. El reciente Pleno Casatorio analizó estas contradicciones circunscribiéndolas a los tres puntos siguientes:

1.- Autonomía del delito de lavado de activos según el artículo 10 del Decreto Legislativo 1106: la “actividad criminal que produce dinero, bienes, efectos o ganancias”

De la revisión de los convenios internacionales y programas estratégicos de prevención y control de aplicación asociada internacional como de las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera internacional-GAFI de 2012, se verifica que en ninguno de estos instrumentos internacionales se incluyó una disposición que declare expresamente la autonomía plena el delito de lavado de activos, lo cual tampoco sucede en la legislación alemana, española, colombiana o argentina. Sin embargo, de los antecedentes de la Ley de Lavado de Activos como del Reglamento Modelo de 1992 fluye que se planteó el reconocimiento político criminal y la criminalización de las conductas representativas del lavado de activos como un delito autónomo. El ordenamiento penal peruano acogió de modo expreso sus contenidos esenciales desde la promulgación de la Ley 27765, señalando en el párrafo cuarto del artículo 6: “En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria”.

El Decreto Legislativo ratificó estos conceptos. La redacción original de su artículo 10 dispuso que el lavado de activos es un delito autónomo. Por ello, para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, estén sometidas a investigación, proceso judicial o previamente hayan sido objeto de prueba o de sentencia condenatoria. Además, el citado artículo introdujo una sumilla alusiva a su contenido que ratificaba la “Autonomía del delito y prueba indiciaria”. La Exposición de Motivos del Decreto Legislativo precisó que el artículo 10 era una disposición meramente declarativa. Es decir, una advertencia legal dirigida al Juez para que resuelva los casos por delitos de lavado de activos respetando su autonomía.

De esta manera, para admitir judicialmente una imputación por lavado de activos y habilitar su procesamiento, solo será necesario que cumpla los siguientes presupuestos:

a. La identificación adecuada de una operación o transacción inusual o sospechosa, así como del incremento patrimonial anómalo e injustificado que ha realizado o posee el agente del delito. Para ello, serán de suma utilidad los diferentes catálogos forenses que reúnen de manera especializada las tipologías más recurrentes del lavado de activos, como los producidos, entre otros, por la UNODC y GAFILAT

[cfr.: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito: Guía Práctica para analistas financieros, UNDOC, Lima, 2012, GAFISUD. Tipologías Regionales GAFISUD – 2010, Costa Rica, Diciembre, 2010].

b. La adscripción de tales hechos o condición económica cuando menos a una de las conductas representativas del delito de lavado de activos descritas por los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo 1106 modificado por el Decreto Legislativo 1246.

c. El señalamiento de los indicios contingentes o las señales de alerta pertinentes, que permiten imputar un conocimiento o una inferencia razonada al autor o partícipe sobre el potencial origen ilícito de los activos objeto de la conducta atribuida. Esto es, que posibiliten vislumbrar razonablemente su calidad de productos o ganancias derivados de una actividad criminal. Para este último efecto tendrán idoneidad los informes analíticos que emita la UIF, así como el acopio de la documentación económica, tributaria, financiera o afín que sea útil y relevante para ello.

En consecuencia, podrá ser comprendido en una investigación por lavado de activos quien, por ejemplo, introduzca al círculo financiero y comercial dinero o bienes recibidos de persona que no realice una actividad económica susceptible de permitirle capacidad para entregar ese dinero o que no tiene trabajo conocido, debiendo presumir que el dinero proviene de un acto ilícito.

2.- Noción de “gravedad” en los delitos que generan activos ilegales que serán objeto de operaciones de lavado de activos. Su relación con la fórmula legal “…cualquier [delito] con capacidad de generar ganancias ilegales”: artículo 10 del Decreto Legislativo 1106.

El Pleno Casatorio evalúa la contradicción generada por la sentencia casatoria 92-2017/Arequipa, según la cual el numeral 2 del artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 establece una enumeración taxativa de delitos que pueden ser considerados delitos fuente del lavado de activos y que dicha enumeración ha sido consignada en función a su gravedad. La sentencia casatoria 92-2017/Arequipa señalaba que, por ejemplo, el delito de fraude en la administración de personas jurídicas no es considerado grave, por lo cual no está considerado en la relación de delitos enumerados por el citado artículo 10. Por ello, hechos de lavado de activos que partan de un delito fuente de fraude en la administración de personas jurídicas deberían ser desestimados por su atipicidad.

El reciente Pleno Casatorio aclara que es inconveniente para un estándar de eficacia de las políticas nacionales, regionales e internacionales de prevención y represión penal del delito de lavado de activos, desarrollar nociones de gravedad que perjudiquen la útil y adecuada regulación actual del artículo 10 del Decreto Legislativo 1106, la misma que involucra toda actividad criminal capaz de producir ganancias ilegales.

El único criterio de gravedad para habilitar la persecución procesamiento y sanción de las conductas que constituyen el delito de lavado de activos se refiere a la circunstancia agravante especificada en su artículo 4 inciso 3, referida al monto relevante del valor económico de la operación de colocación, intercalación o integración realizada por el agente cuando dicho monto excede a 500 UIT.

3.- Estándar de prueba del lavado de activos. Su relación con el “origen delictivo del dinero, bienes, efectos o ganancias” o la “actividad criminal que produce dinero, bienes, efectos o ganancias” (artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 1106). Intensidad de probanza en la investigación preparatoria, acusación -enjuiciamiento- y sentencia

La sentencia casatoria 92-2017/Arequipa, señaló que si bien para la condena por lavado de activos los hechos deberán acreditarse mediante prueba directa o indiciaria debidamente evaluada en la sentencia, no bastan las simples sospechas, recelos o dudas sobre la procedencia del dinero, bienes o ganancias, es indispensable la certeza sobre su origen ilícito.

El Pleno ratifica la importancia de los indicios para la prueba de este delito. Señala que la prueba directa prácticamente será de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de actividades criminales con capacidad para generar ganancias ilegales, por lo que la prueba indirecta por indicios es la más idónea. No se requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas previas; basta la acreditación de la actividad criminal, de modo genérico de un injusto penal. Como no se necesita una condena anterior de la actividad de la que procede el activo que se somete a proceso de lavado, es suficiente establecer que dados los indicios la conclusión razonable sea su origen delictivo.

Según el Pleno, el estándar o grado de convicción de la probanza del lavado de activos no es el mismo durante el desarrollo de la actividad procesal. Este estándar esta fijado en el Código Procesal Penal, y varía progresivamente en intensidad, según avanzan las actuaciones correspondientes. Así, para iniciar diligencias preliminares solo se requiere elementos de convicción que sostengan una sospecha inicial simple (verificación por el fiscal de puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo justificado por hechos concretos y basado en la experiencia criminalística de que se ha cometido un hecho punible que puede constituir lavado de activos). Para formalizar la investigación preparatoria se necesita sospecha reveladora (hechos básicos que sirven de indicios de una determinada conducta de lavado de activos, mediante la presencia de elementos de convicción con determinado nivel de acreditación para iniciar un proceso penal y servir de presupuesto para la acusación y la apertura del juicio oral). Para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se requiere sospecha suficiente (a partir de los elementos de convicción acopiados, fluye una probabilidad de condena).

Finalmente, en cuanto al grado de convicción para una prisión preventiva, se exige sospecha grave (requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho punible y de que se verifiquen elementos que permitan prever que se vaya a evadir la investigación o entorpecerla), que es la más fuerte antes de la sentencia. Y es que ésta última requiere de elementos de prueba más allá de toda duda razonable.

Para ver la sentencia, hace Click AQUÍ

F: bakerxchange

*Abogado asociado Principal de Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International, es especialista en patrocinio y asesoría en investigaciones preliminares en instancia policial y Ministerio Público y en procesos judiciales relacionados con  asuntos de derecho penal económico y de empresa, con amplia experiencia en temas relacionados con  el  delito contra las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, así como temas  de derecho penal  patrimonial , derecho penal ecológico y derecho penal tributario y financiero. 

Contacto: juanjose.diaz@bakermckenzie.com  

 

Puede interesarte

“El abogado independiente”
Opinión
160 vistas
Opinión
160 vistas

“El abogado independiente”

Opinión - 18 noviembre, 2017

Por: Willy Ramírez Chávarry* Desde que estudiamos la carrera de derecho, nuestros profesores nos advierten que la profesión  del abogado…

Nexo causal entre el agente y el deportista de fútbol
Opinión
99 vistas
Opinión
99 vistas

Nexo causal entre el agente y el deportista de fútbol

Opinión - 18 noviembre, 2017

Por Esteban Carbonell O´Brien* Generalidades: En el ámbito deportivo, los futbolistas aportan su mayor esfuerzo para representar lo mejor posible los…

Usuarios tienen el derecho de elegir libremente al Notario para sus créditos hipotecarios en los bancos, dice Decano CNL
Actualidad
149 vistas
Actualidad
149 vistas

Usuarios tienen el derecho de elegir libremente al Notario para sus créditos hipotecarios en los bancos, dice Decano CNL

Lawyer - 3 noviembre, 2017

El Decano del Colegio de Notarios de Lima (CNL), Dr. Roque Díaz Delgado, afirmó que los usuarios tienen todo el…

Déjanos un comentario